法潤公司辯稱：（一）法潤公司系植物新品種“美人榆”的品種權(quán)人之一，依法對(duì)該授權(quán)品種享有國家法律、法規(guī)規(guī)定的所有權(quán)利。（二）京秦管理處未經(jīng)許可，在其管理的高速公路綠化帶中種植美人榆苗木，屬于非法生產(chǎn)授權(quán)品種繁殖材料的侵權(quán)行為。《中華人民共和國種子法》（以下簡稱種子法）第二十八條將生產(chǎn)、繁殖分別進(jìn)行規(guī)定，兩者存在明顯區(qū)別。生產(chǎn)，是指通過人為種植繁殖材料使其生長發(fā)育，并不包括產(chǎn)生新個(gè)體的勞動(dòng)過程；繁殖，是指產(chǎn)生新的個(gè)體。美人榆苗木為無性繁殖，其植株本身就是繁殖材料，故人為種植美人榆苗木的行為就是生產(chǎn)活動(dòng)。（三）京秦管理處提出的“經(jīng)過招投標(biāo)由施工單位施工以及屬于公益單位沒有商業(yè)目的”等抗辯事由，依法不能成立。1.京秦管理處不能提供美人榆苗木具有合法授權(quán)的證據(jù)，無法證明苗木來源的合法性，中標(biāo)單位、施工單位均是按照京秦管理處的授意和要求完成有關(guān)行為，故京秦管理處是當(dāng)然的侵權(quán)主體。2.判斷行為是否具有商業(yè)目的，不能依據(jù)單位本身的性質(zhì)或職能，而應(yīng)當(dāng)從行為的性質(zhì)出發(fā)，并且，種子法對(duì)侵權(quán)構(gòu)成及責(zé)任承擔(dān)并未要求行為具有商業(yè)目的。

    法潤公司向一審法院起訴稱，京秦管理處未經(jīng)許可在綠化中大量種植法潤公司已獲 植物新品種權(quán) 的美人榆，依據(jù)種子法 第二十八條、第二十九條之規(guī)定，京秦管理處種植美人榆苗木的行為屬于“生產(chǎn)”美人榆繁殖材料的侵權(quán)行為，請(qǐng)求法院判令京秦管理處向法潤公司支付侵權(quán)損害賠償金515000元，并承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。

    一審法院認(rèn)定事實(shí)：（一）關(guān)于涉案植物新品種。2006年8月22日，國家林業(yè)局向石家莊市綠緣達(dá)園林工程有限公司、河北省林業(yè)科學(xué)研究院頒發(fā)了 植物新品種權(quán) 證書，證書號(hào)為122號(hào)、品種權(quán)號(hào)為20060008，新品種名稱為“美人榆”，所屬的屬或種為榆屬，保護(hù)期限為20年。2016年5月13日，國家林業(yè)局公告，品種權(quán)人變更為河北省林業(yè)科學(xué)研究院、法潤公司。2016年6月13日，河北省林業(yè)科學(xué)研究院公告：法潤公司有權(quán)獨(dú)立行使“美人榆”品種許可和維權(quán)行為。（二）關(guān)于被訴侵權(quán)行為。2016年9月14日，樊彥聰、張均營兩人驅(qū)車進(jìn)入京哈高速公路，由天津?qū)毘桥c河北交界處向京哈高速秦皇島東、山海關(guān)出口方向進(jìn)行調(diào)查，自京哈高速105公里至277公里處，該段高速中間隔離帶和兩側(cè)綠線有“美人榆”懸空球種植。（三）關(guān)于授權(quán)情況。2016年11月6日，河北省林業(yè)科學(xué)研究院、石家莊市綠緣達(dá)園林工程有限公司分別出具證明，稱其取得美人榆 植物新品種權(quán) 前后未向京秦管理處授權(quán)其在管轄的綠化帶中以種植使用的方式進(jìn)行生產(chǎn)美人榆繁殖材料。2016年12月8日，河北省林業(yè)科學(xué)研究院向河北省高速公路管理局出具關(guān)于河北省交通系統(tǒng)選用設(shè)計(jì)推廣中華金葉榆（美人榆）的授權(quán)證明：“一、感謝貴單位及所屬單位自2006年以來選用、設(shè)計(jì)、推廣中華金葉榆（美人榆）。二、貴單位在所轄道路上推廣中華金葉榆（美人榆）是應(yīng)我單位職工、中華金葉榆（美人榆）研發(fā)人黃印冉、張均營、賈宗鍇等人申請(qǐng)推廣，自2006年開始，其選擇、設(shè)計(jì)、推廣均經(jīng)我單位授權(quán)同意。三、希望貴單位支持中華金葉榆（美人榆）產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，建議在具體的招標(biāo)過程中，明確要求中標(biāo)單位選擇具有該 植物新品種權(quán) 合法授權(quán)的苗木。四、因設(shè)計(jì)推廣中華金葉榆（美人榆）產(chǎn)生品種使用權(quán)爭議，涉及到河北省交通系統(tǒng)時(shí)（不包括中標(biāo)單位），由我單位負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)解決。”2017年3月2日，河北省林業(yè)科學(xué)研究院向一審法院出具證明，內(nèi)容為：“我單位分別于2016年11月6日和2016年12月8日為法潤公司和河北省高速公路管理局出具了兩份證明。鑒于貴院在審理案件中涉及到對(duì)兩份證明的認(rèn)定，故將兩份證明鄭重說明如下：一、我單位工作人員曾向河北省高速公路管理局請(qǐng)求：河北省高速公路管理局可向其所屬單位管轄道路‘選擇、設(shè)計(jì)、推廣美人榆——在具體招標(biāo)過程中，明確要求中標(biāo)單位選擇具有合法授權(quán)的苗木’。二、河北省高速公路管理局所屬單位，將購買的沒有合法授權(quán)的美人榆苗木種植在其管理的綠化帶中，未得到我單位的授權(quán)許可，其種植行為是生產(chǎn)美人榆繁殖材料的行為。三、我單位已經(jīng)發(fā)出公告按照‘誰投資、誰受益、誰擔(dān)責(zé)’的原則，我單位不再參與‘美人榆’的維權(quán)工作。綜上所述，我單位作為美人榆 植物新品種權(quán) 利人之一，未單獨(dú)對(duì)河北省高速公路管理局及其所屬單位授權(quán)，也未許可其在高速公路綠化帶內(nèi)種植沒有合法授權(quán)的美人榆苗木。”

    一審法院認(rèn)為：未經(jīng)品種權(quán)人許可，為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料或者為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的，應(yīng)認(rèn)定為侵犯 植物新品種權(quán) 。京秦管理處在其管理的高速公路綠化帶中，推廣使用美人榆主要是使用美人榆的綠化美化功能，不是為商業(yè)目的生產(chǎn)該授權(quán)品種的繁殖材料或者為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料行為。京秦管理處沒有生產(chǎn)、繁殖或者銷售美人榆，也未將施工單位種植在其管理的高速公路綠化帶中美人榆繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料中，故京秦管理處沒有侵犯法潤公司涉案品種權(quán)。一審法院判決：駁回法潤公司的訴訟請(qǐng)求。

    法潤公司不服一審判決，上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，改判支持法潤公司的一審訴訟請(qǐng)求，一審、二審訴訟費(fèi)由京秦管理處承擔(dān)。二審法院認(rèn)定事實(shí)與一審法院一致。二審期間，京秦管理處提交了其與常州景軒園林建設(shè)工程有限公司于2016年3月簽訂的《京哈高速(G1)河北段2016年綠美廊道建設(shè)示范通道工程施工合同》(JQGSLMLD-1)，及與許昌四季園林綠化工程有限公司于2016年3月簽訂的《京哈高速(Gl)河北段2016年綠美廊道建設(shè)示范通道工程施工合同》(JQGSLMLD-5)。這些合同顯示，京哈高速(Gl)河北段2016年綠美廊道建設(shè)示范通道工程是以招標(biāo)的方式將工程交由專營綠化工程的兩單位予以施工，“美人榆”苗木僅是綠美廊道工程中多種苗木中的一種植物。

    二審法院認(rèn)為，根據(jù)訴辯各方的意見，本案爭議的焦點(diǎn)為：1.京秦管理處是否實(shí)施了被訴侵權(quán)行為，該行為是否侵害了涉案 植物新品種權(quán) ；2.如果構(gòu)成侵權(quán)，京秦管理處應(yīng)如何承擔(dān)民事責(zé)任。各方當(dāng)事人對(duì)上述焦點(diǎn)無異議。（一）關(guān)于京秦管理處是否實(shí)施了被訴侵權(quán)行為及該行為是否侵害了涉案 植物新品種權(quán) 的問題。經(jīng)過庭審查明，各方當(dāng)事人對(duì)于京秦管理處在其管理的綠化帶中以及高速公路兩側(cè)，種植使用了涉案植物新品種“美人榆”苗木的事實(shí)不存在爭議，均予認(rèn)可。但對(duì)于這種“種植使用”是否構(gòu)成侵權(quán)，存有爭議。京秦管理處為獨(dú)立的事業(yè)單位法人，其作為實(shí)際使用者和管理者，對(duì)于其綠化帶及兩側(cè)種植使用涉案“美人榆”苗木的行為獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，該責(zé)任并不因其經(jīng)過招投標(biāo)方式種植使用涉案“美人榆”苗木而免除。京秦管理處辯稱其“種植使用”行為不屬于種子法規(guī)定的“生產(chǎn)”等行為，對(duì)此，即使京秦管理處系經(jīng)過招投標(biāo)程序?qū)ι姘浮懊廊擞堋泵缒炯右苑N植使用，其亦應(yīng)提供所種植“美人榆”的合法來源。河北省林業(yè)科學(xué)研究院在二審中再次明確了其并未許可京秦管理處生產(chǎn)“美人榆”，且強(qiáng)調(diào)須購買有合法授權(quán)的“美人榆”苗木。因此，京秦管理處應(yīng)提供其所種植“美人榆”的合法來源而未提供，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。涉案“美人榆”系無性繁殖，其本身即為繁殖材料，京秦管理處的使用行為就屬于生產(chǎn)授權(quán)品種的繁殖材料的行為。這種行為處于持續(xù)狀態(tài)，應(yīng)適用種子法的規(guī)定。京秦管理處沒有從品種權(quán)人處購買涉案“美人榆”，而擅自加以使用，損害了品種權(quán)人的利益。而這種經(jīng)過招投標(biāo)程序加以使用行為本身即具有商業(yè)目的，這種使用不但起到綠化、美化作用，還具有提高高速公路安全性、實(shí)用性等其他實(shí)際功能，其種植使用目的也是為了提升高速公路的整體服務(wù)水平及質(zhì)量，利于增加其經(jīng)濟(jì)效益，而且高速公路的運(yùn)營本身亦具有商業(yè)性。故京秦管理處的使用行為具有商業(yè)目的，且不屬于種子法第二十九條規(guī)定的“利用授權(quán)品種進(jìn)行育種及其他科研活動(dòng)”以及“農(nóng)民自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料”等“可以不經(jīng) 植物新品種權(quán) 所有人許可，不向其支付使用費(fèi)”的情形。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯 植物新品種權(quán) 糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，未經(jīng)品種權(quán)人許可，為商業(yè)目的生產(chǎn)或銷售授權(quán)品種的繁殖材料的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯 植物新品種權(quán) 。據(jù)此，京秦管理處在其管理的高速公路綠化帶及兩側(cè)種植使用“美人榆”的行為，侵害了涉案 植物新品種權(quán) ，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。（二）關(guān)于京秦管理處應(yīng)如何承擔(dān)民事責(zé)任的問題。法潤公司向一審法院起訴要求京秦管理處支付侵權(quán)賠償金515000元，其對(duì)京秦管理處的種植現(xiàn)場實(shí)地目測，推算出苗木在6萬株左右。根據(jù)種子法第七十三條關(guān)于“侵犯 植物新品種權(quán) 的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，可以參照該 植物新品種權(quán) 許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。侵犯 植物新品種權(quán) ，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和 植物新品種權(quán) 許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù) 植物新品種權(quán) 的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予三百萬元以下的賠償”的規(guī)定，本案中對(duì)于京秦管理處所使用的“美人榆”具體數(shù)量存有爭議，京秦管理處僅提交了部分綠化美化廊道的施工合同，也不能證明其實(shí)際種植數(shù)量。而依法潤公司所提交的證據(jù)，亦不能證明其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失以及侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，故應(yīng)根據(jù) 植物新品種權(quán) 的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素來確定賠償金額。二審法院綜合考慮本案性質(zhì)、后果、新品種實(shí)施許可使用費(fèi)的數(shù)額、侵權(quán)植物的數(shù)量，以及權(quán)利人為制止侵權(quán)所支付的合理費(fèi)用等情況，再考慮到京秦管理處作為實(shí)際使用者和管理者，其系通過招投標(biāo)程序進(jìn)行種植使用，且具有一定公益性質(zhì)等因素，京秦管理處賠償法潤公司經(jīng)濟(jì)損失及合理維權(quán)費(fèi)用共計(jì)15萬元較為妥當(dāng)。綜上，法潤公司的上訴請(qǐng)求部分成立，判決：1.撤銷一審判決；2.京秦管理處賠償法潤公司經(jīng)濟(jì)損失15萬元（含合理維權(quán)費(fèi)用）；3.駁回法潤公司的其他訴訟請(qǐng)求。一審、二審案件受理費(fèi)各8950元，由法潤公司各負(fù)擔(dān)4000元，由京秦管理處各負(fù)擔(dān)4950元。

    本院再審查明，法潤公司依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事審判監(jiān)督程序嚴(yán)格依法適用指令再審和發(fā)回重審若干問題的規(guī)定》第七條關(guān)于“對(duì)方當(dāng)事人在再審?fù)忁q論終結(jié)前也提出再審請(qǐng)求的，應(yīng)一并審理和裁判”的規(guī)定，在再審審理期間提出再審請(qǐng)求，請(qǐng)求本院改判支持其一審全部訴訟請(qǐng)求，并判令由京秦管理處承擔(dān)一審、二審全部訴訟費(fèi)用。

    本院再審認(rèn)為，根據(jù)京秦管理處申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛伞⒎櫣镜拇疝q意見，以及法潤公司在再審審理期間提出的再審請(qǐng)求，本案再審審理的爭議焦點(diǎn)為：京秦管理處是否侵害了河北省林業(yè)科學(xué)研究院、法潤公司享有的“美人榆”品種權(quán)；如構(gòu)成侵權(quán)，原判決確定京秦管理處承擔(dān)的損害賠償數(shù)額是否恰當(dāng)。

    首先，關(guān)于本案被訴侵權(quán)行為的責(zé)任主體。京秦管理處主張被訴侵權(quán)的美人榆苗木均經(jīng)招、投標(biāo)程序，不同路段由不同的施工單位采購、種植、施工，故有關(guān)責(zé)任應(yīng)由施工單位承擔(dān)。對(duì)此，本院認(rèn)為，由于京秦管理處在招標(biāo)文件中明確指定了綠化苗木品種為“美人榆”等，投標(biāo)施工單位并無自主選擇的余地，并且，被訴侵權(quán)的美人榆苗木種植在京秦管理處管理的高速公路兩側(cè)及綠化帶中，起到美化、綠化高速公路以及遮擋對(duì)向行車夜間燈光、提升安全性的作用，因此，投標(biāo)施工單位僅僅是京秦管理處完成高速公路管理行為的輔助人，京秦管理處并不因本案中的招投標(biāo)行為而當(dāng)然免責(zé)，仍可能成為侵權(quán)責(zé)任主體。

    其次，關(guān)于本案被訴侵權(quán)行為是否侵害了河北省林業(yè)科學(xué)研究院、法潤公司享有的“美人榆”品種權(quán)。種子法第二十八條規(guī)定：“完成育種的單位或者個(gè)人對(duì)其授權(quán)品種，享有排他的獨(dú)占權(quán)。任何單位或者個(gè)人未經(jīng) 植物新品種權(quán) 所有人許可，不得生產(chǎn)、繁殖或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料；但是本法、有關(guān)法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”根據(jù)該條規(guī)定，未經(jīng)品種權(quán)人許可，他人不得“生產(chǎn)、繁殖、銷售”授權(quán)品種的繁殖材料，也不得為商業(yè)目的將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)“使用”于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。本案中，京秦管理處的被訴侵權(quán)行為是，在其管理的高速公路兩側(cè)及綠化帶種植使用未經(jīng)授權(quán)的美人榆苗木的行為。雖然涉案美人榆為無性繁殖品種，其植株本身就是繁殖材料，但是，根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，以及法潤公司在庭審中關(guān)于“京秦管理處無擴(kuò)繁行為”這一事實(shí)的認(rèn)可，本院認(rèn)為，本案無證據(jù)顯示京秦管理處種植涉案美人榆苗木是為了銷售營利，且其并未實(shí)施扦插、嫁接等擴(kuò)繁行為，在此情況下，種植行為本身既不屬于生產(chǎn)行為，也不屬于繁殖行為。同時(shí)，京秦管理處的相應(yīng)種植行為亦不受品種權(quán)中銷售權(quán)能的調(diào)整。此外，單純的種植行為也不屬于種子法上規(guī)定的“將授權(quán)品種繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種繁殖材料”的行為。因此，本案中京秦管理處的被訴侵權(quán)行為并未侵害河北省林業(yè)科學(xué)研究院、法潤公司享有的“美人榆”品種權(quán)。二審法院對(duì)此認(rèn)定有誤，本院予以糾正。

    綜上所述，京秦管理處的再審理由部分成立，其再審請(qǐng)求應(yīng)予支持；法潤公司在庭審中提出的再審理由不能成立，其再審請(qǐng)求不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷河北省高級(jí)人民法院（2017）冀民終515號(hào)民事判決；

二、維持河北省石家莊市中級(jí)人民法院（2017）冀01民初38號(hào)民事判決。

一審案件受理費(fèi)8950元，二審案件受理費(fèi)8950元，均由河北法潤林業(yè)科技有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長　朱　理

審判員　毛立華

審判員　佟　姝

二〇一八年十二月二十九日

                                                                                      法官助理何鵬